1. Algemeen
De nieuwe circulaire bevestigt in eerste instantie de belangrijkste standpunten, die door de btw-administratie worden uiteengezet in circulaire AAFisc nr. 42/2015. Hierbij wordt voornamelijk verduidelijkt wat er onder de begrippen ‘openbare instelling’ en ‘concurrentieverstoring van enige betekenis’ in de zin van art. 6 W.Btw moet worden verstaan. Samengevat komt het erop neer dat alle werkzaamheden van een publiekrechtelijk lichaam, waarvan de jaaromzet niet meer dan 25.000 EUR bedraagt, als overheidshandeling buiten btw kwalificeren. Deze drempel moet per werkzaamheid worden beoordeeld. In de praktijk is het vaak onduidelijk hoe het begrip ‘werkzaamheid’ geïnterpreteerd moet worden. Voor een kritische analyse van de circulaire verwijzen wij naar een eerdere bijdrage (zie link).
Vervolgens herneemt de circulaire de lijst van “Frequently Asked Questions”. Op een aantal punten wordt het eerder ingenomen standpunt aangevuld of gewijzigd.
2. Exploitatie cafetaria
Een eerste opmerkelijke aanvulling heeft betrekking op de exploitatie van een cafetaria in een woonzorg- of lokaal dienstencentrum dat uitgebaat wordt door een OCMW. Bijzonder hierbij is dat de btw-administratie een verschillend standpunt inneemt t.a.v. enerzijds de cafetaria die deel uitmaakt van een woonzorgcentrum en anderzijds de cafetaria die deel uitmaakt van een lokaal dienstencentrum.
Voor wat betreft de cafetaria die deel uitmaakt van een woonzorgcentrum en die voor iedereen toegankelijk is, neemt de btw-administratie het standpunt in dat de exploitatie onmogelijk onder de vrijstelling van art. 44, § 2, 2° W.Btw kan vallen en in principe concurrentieverstorend is. Bijgevolg zal het OCMW hierop btw moeten afdragen tenzij de concurrentieverstoring niet van enige betekenis is. Dit laatste is, ingevolge het standpunt van de btw-administratie, het geval wanneer de jaarlijkse omzet niet meer dan 25.000 EUR bedraagt. Voor een OCMW dat meerdere cafetaria’s in verschillende woonzorgcentra exploiteert, stellen wij ons hierbij de vraag of deze drempel per cafetaria, dan wel in zijn geheel moet worden beoordeeld.
Wanneer de cafetaria, die voor iedereen toegankelijk is, daarentegen deel uitmaakt van een lokaal dienstencentrum, dan kan de btw-vrijstelling van art. 44, § 2, 2° W.Btw wel spelen voor zover de jaarlijkse omzet van deze cafetaria niet meer bedraagt dan 80.000 EUR. Hier verduidelijkt de administratie wel dat de drempel van 80.000 EUR per vestigingseenheid moet worden beoordeeld en verwijst hierbij naar de administratieve tolerantie opgenomen in een eerder gepubliceerde administratieve beslissing (beslissing nr. E.T.130.608). Men kan zich o.i. terecht afvragen of het onderscheid tussen een cafetaria in een woonzorgcentrum enerzijds en een cafetaria in een lokaal dienstencentrum anderzijds niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
Ook voor de cafetaria’s die niet voor iedereen toegankelijk zijn, maakt de btw-administratie een onderscheid. De exploitatie van een cafetaria in een woonzorgcentrum, die enkel toegankelijk is voor de bewoners, hun bezoekers en het personeel, kan onder de vrijstelling van art. 44, § 2, 2° W.Btw vallen wanneer cumulatief een aantal voorwaarden zijn voldaan (beslissing nr. E.T.130.298). Voor een cafetaria die deel uitmaakt van een lokaal dienstencentrum en slechts voor een beperkte doelgroep toegankelijk is, worden deze voorwaarden niet gesteld en is voormelde vrijstelling in principe automatisch van toepassing.
3. Leveren van maaltijden
De btw-administratie bevestigt verder het eerder ingenomen standpunt aangaande de btw-behandeling van het tegen kostprijs aan huis leveren van maaltijden bij ouderen en hulpbehoevenden door een OCMW. De administratie voegt hieraan toe dat de leveringen van maaltijden door een OCMW tegen kostprijs, aan leerlingen, onderwijzend personeel en directieleden van instellingen, wier onderwijsprestaties vrijgesteld zijn van btw, eveneens onder de onderwijsvrijstelling van art. 44, § 2, 4° a) W.Btw vallen. In de Europese rechtspraak zijn er alvast argumenten te vinden om dit standpunt te verdedigen (zie HvJ zaak C-434/05 van 14 juni 2007, Horizon College).
4. Ophalen huishoudelijk afval en aanbieden van off-street parkeerplaatsen
In de circulaire wordt de btw-behandeling bevestigd van de ophaling van huishoudelijk afval en het aanbieden van parkeerplaatsen op de openbare weg door een gemeente. Dergelijke activiteiten worden principieel als overheidstaken beschouwd en vallen als dusdanig buiten het toepassingsgebied van de btw.
Wij stellen enerzijds vast dat de btw-administratie in de circulaire verwijst naar de situatie van een intercommunale aan wie een gemeente haar reglementerings- en beheersbevoegdheid inzake huisvuilophaling volledig heeft afgestaan. Anderzijds valt het te betreuren dat de btw-administratie in de circulaire niet uitdrukkelijk ingaat op de btw-gevolgen van een gemeente die bepaalde taken van gemeentelijk belang, door toepassing van art. 225 van het gemeentedecreet, heeft overgedragen aan een autonoom gemeentebedrijf. In vraag 15 gaat de btw-administratie immers enkel in op de situatie waarbij een gemeente, voor de inning van retributies en het beheer van parkeerplaatsen op de openbare weg, een beroep doet op een derde die optreedt in naam en voor rekening van de gemeente. De btw-administratie stelt daarbij dat de diensten van een lasthebber, die optreedt in naam en voor rekening van de lastgever (de gemeente), aan btw onderworpen zijn. In de praktijk kunnen dergelijke taken ook overgedragen worden aan autonome gemeentebedrijven, die ingevolge de bevoegdheidsoverdracht handelen in eigen naam (i.t.t. een lasthebber die handelt in naam van de lastgever). In dit geval handelt het autonoom gemeentebedrijf als verlengstuk van de gemeente net zoals de intercommunale dat doet voor de huisvuilophaling. Beide situaties moeten o.i. vanuit een btw-oogpunt op dezelfde manier behandeld worden.
5. Terbeschikkingstelling van personeel
De circulaire bevat verder nog een kleine aanvulling ten aanzien van de terbeschikkingstelling van personeel. In een eerdere administratieve beslissing (beslissing E.T.129.914) werd aanvaard dat de terbeschikkingstelling van personeel door een gemeente of OCMW aan een ander publiekrechtelijk lichaam en aan entiteiten die door lokale besturen worden opgericht en onder hun toezicht staan, als overheidshandeling buiten btw kon blijven. In de circulaire wordt hieraan toegevoegd dat deze tolerantie ook geldt voor personeel dat aan voormelde entiteiten wordt ter beschikking gesteld door een politie- of hulpverleningszone.
De vraag is hoe strikt deze toegeving geïnterpreteerd moet worden. Met name stelt zich nu de vraag of deze tolerantie enkel aanvaard wordt voor personeel dat ter beschikking wordt gesteld door een gemeente, een OCMW, en een politie- of hulpverleningszone en dus niet bij een terbeschikkingstelling van personeel door andere publiekrechtelijke lichamen in de zin van art. 6 W.Btw. Een dergelijk onderscheid valt o.i. niet te verantwoorden, maar de nodige voorzichtigheid moet hierbij toch aan de dag worden gelegd.
6. Levering van goederen en diensten tussen gemeente en OCMW
De belangrijkste aanvulling van de circulaire is terug te vinden in de allerlaatste vraag over de belastingplicht van een gemeente, respectievelijk OCMW bij het verrichten van leveringen van goederen en diensten onder bezwarende titel aan het eigen OCMW, respectievelijk de eigen gemeente. De btw-administratie neemt hierbij het standpunt in dat zowel de levering van goederen als de levering van diensten door een gemeente aan haar eigen OCMW of extern verzelfstandigd agentschap (e.g. autonoom gemeentebedrijf), dan wel door het OCMW aan de eigen gemeente of extern verzelfstandigd agentschap (e.g. verenging van OCMW’s), niet leiden tot concurrentieverstoring en dit ongeacht de omvang ervan. Ingevolge dit standpunt vallen dergelijke prestaties dus als overheidshandeling buiten btw.
Opmerkelijk hierbij is dat deze toegeving ook geldt voor de prestaties die een gemeente of OCMW verricht ten behoeve van hun eigen verzelfstandigde agentschappen. Let wel, deze toegeving geldt niet in de omgekeerde zin voor prestaties verricht door een verzelfstandigd agentschap aan de eigen gemeente of OCMW. Ingevolge het standpunt van de btw-administratie kan een autonoom gemeentebedrijf immers niet beschouwd worden als openbare instelling in de zin van art. 6 W.Btw. Dit standpunt is o.i. niet juist (zie onze vorige bijdrage hierover) en is bovendien in strijd met de Europese rechtspraak (zie HvJ 29 oktober 2015, zaak C-174/14, Saudaçor).
Verder stelt zich ook hier de vraag of deze toegeving beperkt is tot OCMW’s en gemeenten en bijvoorbeeld niet kan worden toegepast door een provincie die diensten verleent of goederen levert aan haar eigen autonoom provinciebedrijf.
Dit laatste standpunt vormt o.i. een belangrijke toegeving ten aanzien van gemeenten en OCMW’s. In dit kader dient o.i. ook bekeken te worden of er voor het verleden eventueel rechtzettingen dienen te gebeuren in situaties waar er voor dergelijke verrekeningen wel btw werd toegepast.
Voor verdere vragen hierover, kan u steeds terecht bij Stein De Maeijer (stein.demaeijer@tiberghien.com), Bruno Peeters (bruno.peeters@tiberghien.com) of Stijn Vastmans (stijn.vastmans@tiberghien.com).