Van ketenconstructie naar tussenconstructie
Zoals reeds besproken in onze nieuwsbrief d.d. 13 december 2023 hebben de nieuwe kaaimantaks-regels (Wet van 22 december 2023) tot gevolg dat de kaaimantaks nu ook doorwerkt naar indirect gehouden juridische constructies. Onder de oude regels werd onder een ‘ketenconstructie’ een geheel van juridische constructies verstaan, die wordt gevormd door een moederconstructie en al haar dochterconstructies. Cruciaal was dat ieder van de entiteiten op zichzelf diende te kwalificeren als juridische constructie. In de mate dat één entiteit uit de keten niet kwalificeerde als juridische constructie, was de kwalificatie als ‘ketenconstructie’ niet mogelijk voor de daar onderliggende entiteiten. In de vroeger geldende ‘top-down’ regelgeving werden ketenconstructies aldus aan de kaaimantaks onderworpen in de gevallen waarbij juridische constructies boven elkaar worden geplaatst. De toepassing van de kaaimantaks werd dus gestopt in het geval de keten doorbroken werd door een entiteit die an sich niet kwalificeerde als juridische constructie. De nieuwe regels vanaf 1 januari 2024 hebben de definitie van ‘oprichter’ uitgebreid, en de term ‘ketenconstructie’ vervangen door het gebruik van de term ‘tussenconstructie’. Door het gebruik van de term tussenconstructie is het nu mogelijk om juridische constructies in een keten te viseren waarbij niet alle entiteiten van die keten op zich beschouwd een juridische constructie zijn. Dit kan bijvoorbeeld door aandelen aan te houden in een (niet beursgenoteerde) Belgische vennootschap of een vennootschap gevestigd in een andere Lid-Staat of derde land (ook indien deze zelf niet als juridische constructie kwalificeren volgens de 1% c.q. 15% norm). Een heel beperkte participatie kan hier trouwens volstaan.
Begrip juridische constructie en ICB’s
De nieuwe regels voorzien dat zowel publieke, institutionele als privaat uitgegeven ICB’s enkel onder de toepassing van de kaaimantaks vallen indien het een fonds dédié compartiment of fonds dédié fonds betreft. Volgens de nieuwe wettekst geldt dit (in tegenstelling tot de huidige regels) ook voor fondsen buiten de EER.
Verder voorzien de nieuwe kaaimantaks-regels in een verruiming van de toepassing van de kaaimantaks op ICB’s door de nieuwe definitie van fonds dédié. Voortaan leidt een aandeelhouderschap door verbonden personen die samen méér dan 50% aanhouden immers tot een kwalificatie als fonds dédié-compartiment, met toepassing van de kaaimantaks tot gevolg. Met deze nieuwe bepaling zal een compartiment ook onder de kaaimantaks vallen indien dit compartiment bijvoorbeeld voor 51% wordt aangehouden door één familie, ook al worden de aandelen ten belope van 49% aangehouden door niet-gelieerde “derde” partijen. Onder de oude regels was dit niet het geval. Belangrijk hier is dat (minstens volgens een letterlijke lezing van de wettekst) de kaaimantaks dan ook van toepassing is op de “kleine aandeelhouder” indien het gaat om een Belgisch rijksinwoner of belastingplichtige in de Belgische belasting voor rechtspersonen.
Quid Belgische ICB’s ?
Let wel, een in België gevestigde ICB zal nooit als een juridische constructie kwalificeren omdat in de definitie van type 2 juridische constructies (artikel 2, § 1, 13, b) WIB 1992) verwezen wordt naar een niveau van belastingheffing (minder dan 15%) van het belastbare inkomen "dat wordt vastgesteld overeenkomstig de regels die van toepassing zijn voor het vestigen van de Belgische belastìng op daarmee overeenstemmende inkomsten". Bij gevolg kan de kaaimantaks onmogelijk van toepassing zijn op een fonds dédié-compartiment van een Belgische beleggingsvennootschap (bv. een Belgische bevek), aangezien deze sowieso aan een Belgisch stelsel van vennootschapsbelasting onderworpen is.
De nieuwe wettekst bepaalt dat een vennootschap, vereniging, inrichting, instelling of entiteit geen juridische constructie is indien deze gevestigd is in een Staat of rechtsgebied dat behoort tot de Europese Economische Ruimte, behalve indien het (voor wat UCITS en alternatieve fondsen betreft) “1° een in de bepaling onder 13° /1, tweede tot vierde lid, bedoeld geval betreft”. Hiermee wordt verwezen naar de definitie van “fonds dédié” compartimenten en fondsen. Fonds dédiés zijn een uitzondering op de algemene regel luidens dewelke kwalificerende ICB’s uitgesloten zijn van de definitie van juridische constructie. Welnu, deze bepaling is een renvoi naar de uitzondering op (onder meer) de uitgesloten ICB’s, die op hun beurt een uitzondering zijn op de hoofddefinitie van type 2 juridische constructie (15% taxatie gebenchmarked met Belgische vennootschap). Men kan dus niet anders dan concluderen dat een Belgische alternatieve of UCITS-ICB met fonds dédié samenstelling nóóit een juridische constructie kan zijn. Als je niet onder de hoofdregel valt, dan ook niet op de uitzondering op de hoofdregel, en evenmin op de uitzondering op de uitzondering op de hoofdregel. Men notere overigens dat de Minister van Financiën in de parlementaire voorbereiding van de Wet van 22 december 2023 zeer uitdrukkelijk erkend heeft dat in België gevestigde ICB’s na overbrenging van hun zetel vanuit het buitenland naar België niet langer als juridische constructie kwalificeren. Hiervoor kan verwezen worden naar Doc 55, 3697/014, p. 24-25.
Doorwerking van het begrip juridische constructie op de JTER
De voormelde wijzigingen van het begrip juridische constructie zorgen allicht voor nevenwerkingen op de jaarlijkse taks op de effectenrekeningen. Luidens artikel 201/3, 8° WDRT wordt onder titularis van een effectenrekening immers verstaan de houder(s) van de effectenrekening, met inbegrip van de oprichter(s) van juridische constructies, dochterconstructies, moederconstructies en ketenconstructies in het kader waarvan de rekening wordt aangehouden. In artikel 201/3, 9° WDRT wordt oprichter gedefinieerd als de persoon die als oprichter van een juridische constructie wordt beschouwd in toepassing van artikel 2, § 1, 14°, van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992. De term “tussenconstructie” werd echter niet in het WDRT ingeschreven. Het is echter de vraag of dat een afdoende argument is. Indien de wet zo moet gelezen worden dat het onrechtstreeks aanhouden van juridische constructies niet enkel tot fiscale transparantie leidt voor de personenbelasting en de rechtspersonenbelasting, maar ook voor de JTER, dan zou hier sprake zijn van een “nevenwerking” met mogelijks verregaande consequenties.
Ook doorwerking van de proportionele aanrekening in de JTER (?)
Indien een buitenlandse vennootschap die als juridische constructie kwalificeert verschillende aandeelhouders heeft, dan stelt zich de vraag hoe de toerekening aan de (Belgische) aandeelhouder (“oprichter”) moet gebeuren. Strict genomen verwijst het WDRT niet naar artikel 5/1 WIB en dus ook niet naar de pro rata toerekeningsregel van de kaaimantaks. Desalniettemin zijn er o.i. goede argumenten om te stellen dat dat de pro rata regel van artikel 5/1, § 1, vijfde lid WIB 1992 in deze doorwerkt naar de JTER, met als gevolg dat de waarde van de buitenlandse effectenrekeningen aangehouden door juridische constructies per analogiam (voor de bepaling van de belastbare basis van de JTER) slechts mag worden toegerekend aan de oprichter a rato van zijn aandelenbezit”. Deze mogelijke conclusie volgt onzes inziens uit het gegeven dat de fiscale wetgever de concepten “oprichter” en “juridische constructie” met expliciete verwijzing naar de wettelijke bepalingen in het WIB 1992 heeft opgenomen. Indien de wetgever twee verschillende wettelijke regelingen door elkaar gooit met een summiere “renvoi” naar de begrippen juridische constructie en oprichter, dan gaat het niet op dat de Belgische Schatkist “à la carte” de regels van de ene of de andere wet uitkiest ten einde het voor de Schatkist meest voordelige resultaat te claimen. De “renvoi” naar de begrippen juridische constructie en oprichter moet dan gelezen worden als “inbegrepen de pro rata toerekening van de kaaimantaks (artikel 5/1 WIB). In dit verband dient vermeld dat de Memorie van toelichting bij de Wet van 17 februari 2021 vrij duidelijk de nadruk legde op de “parallelle” toepassing van artikel 5/1 WIB 1992 (Parl.St., nr. 55-1708/001, 12-13) voor wat de JTER betreft, ofschoon dat dus nergens uit de wet zélf blijkt.
De relevantie van de stelling kan worden geïllustreerd middels een fictief voorbeeld. Belgisch rijksinwoner houdt 0.2% aan in een Luxemburgse Sicav-SIF. Dit fonds kent per hypothese een belangrijke institutionele investeerder (Zwitserse vennootschap) die 53% aanhoudt in de Sicav-SIF. Alle beleggingen van de Sicav-SIF staan per hypothese op een Luxemburgse effectenrekening met een gemiddelde waarde van 600 mio EUR. In de veronderstelling dat de Luxemburgse Sicav-SIF onder de nieuwe kaaimantaks-regels als een juridische constructie kwalificeert werkt de doorkijk-regeling in principe door naar de JTER. Mits doorwerking van de pro rata regel is onze Belgische investeerder JTER verschuldigd op een belastbare basis van 1.200.000 EUR (gemiddelde waarde van zijn aandeel in de effectenrekening zijnde 0,2% van 600 mio EUR). Aan een aanslagvoet van 0.15% leidt dit tot een verschuldigd bedrag van 1.800 EUR.
Indien de pro rata regel echter niet zou kunnen worden toegepast voor de JTER, dan zou onze Belgische investeerder jaarlijks 900.000 EUR JTER verschuldigd zijn, wat geheel absurd is. Toegepast op de situatie van onze Belgische investeerder staat dit quasi gelijk met een “jaarlijkse onteigening”, vermits de gemiddelde waarde van zijn aandeel in de effectenrekening slechts 1.200.000 EUR bedraagt. Dit zou een absurde en rechtens ongeoorloofde situatie zijn. Verder zou men zich de vraag moeten stellen of de Belgische Schatkist in deze toepassing haar internationale heffingsbevoegdheid niet te buiten gaat, alsook een schending begaat van (in casu) het dubbelbelastingverdrag met Zwitserland (voor wat het pro rata aandeel met de Zwitserse vennootschap betreft), die belastingen op het vermogen voorbehoudt aan de residentie-staat.
Geldt de substance-uitsluiting ook inzake de JTER ?
Een belangrijke algemene vraag ten slotte is of de zogeheten “substance uitsluiting” ook doorwerkt naar de JTER. Een juridische constructie wordt in de personenbelasting immers niet fiscaal transparant behandeld voor de aanslagjaren waarvoor de oprichter in de jaarlijkse aangifte van de inkomstenbelasting verklaart en op eenvoudig verzoek aantoont dat de juridische constructie gevestigd is in een Staat waarmee België een overeenkomst tot voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten, of een akkoord heeft gesloten inzake de uitwisseling van inlichtingen met betrekking tot belastingaangelegenheden, of die samen met België deelneemt aan een ander bilateraal of multilateraal gesloten juridisch instrument, op voorwaarde dat deze overeenkomst, dit akkoord of dit juridisch instrument de uitwisseling van inlichtingen met betrekking tot belastingaangelegenheden tussen de akkoord sluitende Staten mogelijk maakt, en dat: i) er wordt aangetoond dat de juridische constructie een wezenlijke economische activiteit uitoefent, ondersteund door personeel, uitrusting, activa en gebouwen en haar inkomsten in hoofdzaak hieruit behaalt, en dat; ii) deze wezenlijke activiteit het beheer van het privévermogen van de oprichter of van een van de oprichters van deze juridische constructie niet tot doel heeft (art. 5/1, § 2, b WIB 1992). Het WDRT verwijst zoals hoger reeds aangehaald niet uitdrukkelijk naar artikel 5/1 WIB 1992. Desalniettemin, o.i. kan er weinig twijfel over bestaan dat de substance uitsluiting doorwerkt naar de JTER. Ook hier lijkt de Memorie van toelichting, die zelf vrij duidelijk de nadruk legt op de "parallelle" toepassing van artikel 5/1 WIB 1992 (Parl.St., nr. 55-1708/001, 12-13), ons van belang.
Conclusie
De Wet van 22 december 2023 hervormde de regels inzake de kaaimantaks drastisch. Wat opvalt is ook dat er nog veel onduidelijkheden zijn, bijvoorbeeld over de mate waarop de uitbreiding van de kaaimantaks doorwerkt naar de JTER.
Beleggers die beleggen in fondsen alsook in niet-beursgenoteerde vennootschappen hebben er alle belang bij om hun vermogen tijdig te laten screenen, ten einde de impact van de nieuwe regels in kaart te kunnen brengen. Bij wijze van tweede stap zal men erop moeten toezien tijdig alle informatie te verzamelen om maximaal met alle fiscale verplichtingen in orde te zijn. Al valt o.i. niet uit te sluiten dat vele belastingplichtigen in de onmogelijkheid zullen verkeren om met alle verplichtingen in orde te zijn. Men zal mogelijks niet altijd de hand zal kunnen leggen op de nodige informatie. O.i. is dit niet verantwoord. Een gezonde regelgeving mag er niet toe leiden dat belastingplichtigen in de onmogelijkheid verkeren om “compliant” te zijn met hun fiscale verplichtingen. Een voorzichtige belastingplichtige zal er niettemin voor zorgen om zich maximaal te conformeren aan de nieuwe regels, om te vermijden dat de FOD Financiën in de verleiding komt om een onderzoek in te stellen. Alleen zo kan de kans op vervelende procedures tegen de FOD Financiën maximaal worden vermeden. Hier geldt de eeuwenoude wijsheid “Prevention is better than cure”. Zowel voor de portemonnee als voor de fiscale gemoedsrust.
