Advocaten / Avocats / Lawyers

maandag, 23 september 2019

Het nieuwe EER-KB neemt ook de normaal belaste Luxemburgse Soparfi in het vizier

Bij KB van 21 november 2018 (EER-KB) heeft de toepassing van de kaaimantaks binnen de EER een grondige metamorfose ondergaan. Waar het ‘oude’ EER-KB van 18 december 2015 enkel voorzag in een limitatieve lijst van juridische constructies met vermelding van de Luxemburgse SPF en de Liechtensteinse Stiftung en Anstalt, voert het nieuwe EER-KB een zeer brede ‘rest’categorie van rechtspersonen in waardoor potentieel alle rechtspersonen in de EER worden geviseerd. Het betreft in het bijzonder alle rechtspersonen die niet aan enige inkomstenbelasting, dan wel aan een inkomstenbelasting van minder dan 1% zijn onderworpen, evenwel te beoordelen volgens de Belgische regels en over een hypothetische Belgische belastbare grondslag.

Juist omwille van het feit dat deze beoordeling van de 1% -grens dient te gebeuren overeenkomstig de Belgische regels, kan sinds 1 januari 2018 (i.e. de datum van inwerkingtreding van het nieuwe EER-KB), de Luxemburgse Soparfi, die een normaal belaste Luxemburgse vennootschap is, net als elke andere vennootschap in de EER, door het KB getroffen worden. De Belgische en de Luxemburgse regelgeving inzake de bepaling van de belastbare grondslag, alsook een aantal boekhoudkundige regels, zijn namelijk niet volledig gelijklopend. Zo zal naar Luxemburgs boekhoudrecht de Soparfi een latente minderwaarde op een participatie verplicht dienen te boeken. Verder zijn minderwaarden op participaties en deelnemingen naar Luxemburgs recht fiscaal aftrekbaar. Door deze twee regels kan de Soparfi in een welbepaald jaar naar fiscaal verlies leiden, terwijl dit volgens de Belgische regels niet zo zou zijn. Bijgevolg zal voor de Soparfi in dat gegeven jaar mogelijks niet voldaan zijn aan de 1% minimum taxatiedrempel, hetgeen vanzelfsprekend van jaar tot jaar verschillend kan zijn. Dit is opmerkelijk aangezien een Soparfi in Luxemburg niet onderworpen is aan een fiscaal gunstig regime, zoals dit bijvoorbeeld wel het geval is voor de Luxemburgse SPF.

Indien de Soparfi in een gegeven jaar per hypothese volgens de 1%-taxatiedrempel onderworpen is aan de kaaimantaks, heeft dit naast de verplichting tot aangifte van de Soparfi als een juridische constructie in de personenbelasting, ook fiscaal een belangrijke impact:

  • Door toepassing van fiscale transparantie worden de inkomsten fiscaal toegerekend aan de oprichter/aandeelhouder van de Soparfi alsof hij deze inkomsten zelf zou hebben genoten, ongeacht of deze inkomsten effectief worden uitgekeerd;
  • Uitkeringen door de Soparfi zijn belastbaar als dividend (aan het tarief van 30%), wat logisch is, echter in afwijking daarvan geldt zulks dan niet indien de uitgekeerde activa bestaan uit inkomsten die reeds hun normaal belastingregime hebben ondergaan (doorgaans ingevolge de fiscale transparantie), dan wel indien deze bestaan uit initieel overgedragen activa aan de juridische constructie. Dat is alleszins een ander set van regels dan die van toepassing op een ‘normaal’ dividend. Daarbij tevens indachtig de zogenaamde ‘anterioriteitsregel’ op grond waarvan de oudste inkomsten geacht worden éérst te zijn uitgekeerd en dan pas het ‘kapitaal’.

Het is dan nog de vraag hoe in de praktijk met bovenstaande regels moet worden omgegaan indien de Soparfi in het ene jaar wél als een juridische constructie kwalificeert en in het andere jaar niet.

De Soparfi die in Luxemburg een normale economische activiteit uitoefent, zou eventueel wel onder de substance-uitsluiting van artikel 5/1 §3 b) WIB kunnen ressorteren. Deze substance-uitsluiting dient dan wel uitdrukkelijk in de aangifte te worden ingeroepen door het corresponderende vakje aan te kruisen. Bovendien zou de Soparfi zich in voorkomend geval ook kunnen beroepen op de verdragsuitsluiting die werd voorzien in artikel 1, 2° lid EER-KB waardoor de fiscale kwalificatie als ‘juridische constructie’ in het geheel zou wegvallen.

Te beoordelen in functie van het dossier, kan het om die reden aangewezen zijn voor de belastingplichtige om de Soparfi wel in de aangifte personenbelasting aan te geven als juridische constructie (indien deze de 1%-grens niet bereikt en de verdragsuitsluiting van 1, 2° lid EER-KB niet van toepassing zou zijn), dit ter vermijding van de boete van 6.250 EUR bij niet-aangifte, en gelijktijdig de substance-uitsluiting (voor zover deze kan worden toegepast) in te roepen. De door de belastingplichtige ingenomen positie kan dan in een afzonderlijke bijlage bij de aangifte verder worden toegelicht.

Tot slot stellen wij ons nog de vraag in welke mate dergelijke regeling waaronder ook normaal belaste Luxemburgse vennootschappen (alsook andere entiteiten binnen de EER) geviseerd worden, verenigbaar is met het Europees recht, de fiscale verdragen en de Belgische grondwet.

Gerd D. Goyvaerts - Partner (gerdd.goyvaerts@tiberghien.com)

Stephanie Gabriel - Senior Associate (stephanie.gabriel@tiberghien.com

Tiberghien Brussels

Tour & Taxis

Havenlaan|Avenue du Port 86C B.419
BE-1000 Brussels
T +32 2 773 40 00
F +32 2 773 40 55

info@tiberghien.com

Tiberghien Antwerp

Grotesteenweg 214 B.4
BE-2600 Antwerp
T +32 3 443 20 00
F +32 3 443 20 20

info@tiberghien.com

Tiberghien Ghent

Esplanade Oscar Van de Voorde 1
BE-9000 Gent
T +32 9 265 95 51

info@tiberghien.com

Tiberghien Hasselt

Koningin Astridlaan 35
BE-3500 Hasselt
T +32 11 57 00 13

info@tiberghien.com

Tiberghien Luxembourg

23, Boulevard Joseph II
LU-1840 Luxembourg
T +352 27 47 51 11
F +352 27 47 51 10

info@tiberghien.com