De private stichting als intermediaire entiteit vs. in haar rol als administratiekantoor
De private stichting laat in de eerste plaats toe om een patrimonium af te zonderen. Zo kunnen aandelen aan een private stichting worden overgedragen die deze aandelen voor zichzelf zal beheren. Daarnaast kunnen de aandelen van de vennootschap ook in administratie aan de private stichting worden gegeven. De private stichting vervult dan de rol van administratiekantoor. In ruil voor de in administratie gegeven aandelen zal zij certificaten uitgeven die de onderliggende aandelen vertegenwoordigen. De private stichting handelt dan als eigenaar van de aandelen, evenwel enkel ten titel van beheer.
De algemene FAQ behandelt enkel de eerste situatie waarbij de aandelen of de stemrechten in de vennootschap voor méér dan 25% worden aangehouden door een intermediaire entiteit die de vorm heeft van een trust, fiducie of gelijkaardige juridische constructie. In dat geval zijn, aldus de FAQ, de UBO’s van deze intermediaire eveneens te beschouwen als UBO van de onderliggende vennootschap. In een vorige versie van de algemene FAQ was deze werkwijze tevens van toepassing op (alle) intermediaire stichtingen en verenigingen. In de laatste versie van 19 juli 2019 werd die alinea echter geschrapt. Het is dan ook onduidelijk of deze werkwijze nog van toepassing is op (sommige) stichtingen en verenigingen en zo niet welke werkwijze daar dan wel gehanteerd moet worden. Wanneer men echter deze werkwijze zou toepassen, zijn per hypothese de UBO’s van door de stichting aangehouden vennootschap dan de volgende personen:
- de leden van de raad van bestuur
- het dagelijks bestuur
- de stichters
- de natuurlijke personen of, wanneer deze personen nog niet werden aangeduid, de categorie van natuurlijke personen in wier hoofdzakelijk belang de (internationale) vereniging zonder winstoogmerk of stichting werd opgericht of werkzaam is.
- elke andere natuurlijke persoon die via andere middelen uiteindelijke zeggenschap over de stichting uitoefent.
In eerste instantie zijn de certificaathouders die meer dan 25% van de aandelen of de stemrechten aanhouden UBO...
De aanvullende FAQ van 19 juli 2019 bespreekt de situatie waarbij de aandelen van de vennootschap in de private stichting in administratie werden gegeven. Uitgangspunt van de FAQ is dat ‘het in administratie geven van de aandelen’, of ‘certificering’ van de aandelen, geen afbreuk doet aan de rechtsvorm van een vennootschap. Bijgevolg dienen op het niveau van de vennootschap de UBO-regels voor vennootschappen te worden gevolgd.
Concreet zou dit volgens de FAQ betekenen dat aangezien in de meeste gevallen de certificaten één-op-één overeenkomen met de aandelen van de vennootschap, de natuurlijke personen die meer dan 25% van de certificaten houden, vermoed worden UBO van de vennootschap te zijn. Indien niet alle aandelen werden gecertificeerd, of indien de certificaten worden gehouden via een andere vennootschap, zo stelt de FAQ, moet ook rekening worden gehouden met deze participaties.
Indien er geen natuurlijke personen met een eigendomsbelang of zeggenschap in de vennootschap van meer dan 25% gevonden worden, moet volgens de logica van de wet gezocht worden naar de natuurlijke personen die zeggenschap hebben over deze vennootschap via andere middelen. De FAQ verduidelijkt dat voor ‘zeggenschap via andere middelen’ het louter uitoefenen van een mandaat als bestuurder niet voldoende is. Het criterium ‘zeggenschap via andere middelen’ moet in eerste instantie worden beoordeeld op het niveau van de vennootschap. In de gevallen waarin de stichting administratiekantoor meer dan 50% van de aandelen (of aandelen die recht geven op meer dan 50% van de stemrechten) in de vennootschap houdt, kwalificeren eveneens als UBO de natuurlijke personen die via ‘andere middelen’ uiteindelijke zeggenschap uitoefenen op het niveau van de stichting.
Indien er onder bovenstaande categorieën geen natuurlijke personen kunnen worden gevonden, moet worden teruggegrepen naar de ‘restcategorie’, zijnde het hoger leidinggevend personeel van de vennootschap.
… maar juridisch hebben de certificaathouders geen zeggenschap of eigendomsrecht over de vennootschap
In haar inleidende beschouwingen geeft de Administratie van de Thesaurie bijkomende toelichting bij de rechtsfiguur van de certificering. Daarbij vertrekt zij van twee verkeerde premissen.
Vooreerst stelt zij dat een Belgische STAK steeds de rechtsvorm heeft van een private stichting, ongeacht haar gebruik tot certificering. De certificeringswet van 15 juli 1998 laat echter ook toe dat certificaten worden uitgegeven door andere rechtspersonen dan de private stichting.
Ten tweede stelt zij dat de STAK eigenaar is van de effecten en alle lidmaatschapsrechten (o.a. stemrechten) bezit die aan deze effecten verbonden zijn, maar dat de patrimoniale rechten (o.a. dividenden) van de effecten toekomen aan de certificaathouder. Het is in essentie zo dat de certificering toelaat een scheiding door te voeren van de vermogens- en zeggenschapsrechten in de vennootschap. Juridisch betekent dit evenwel niet dat het eigendomsrecht van deze aandelen in twee afzonderlijke zakelijke rechten wordt gesplitst, hoewel dit in de praktijk soms eenvoudig zo wel wordt voorgesteld. Het administratiekantoor is juridisch de volle eigenaar van de aandelen, evenwel louter ten titel van beheer. De certificaathouder heeft in beginsel dan ook geen enkel recht ten aanzien van de vennootschap. Hij kan enkel zijn rechten doen gelden via een schuldvordering op het administratiekantoor, zijnde de stichting. In de administratievoorwaarden kunnen aan de certificaathouders bijkomende rechten worden verleend met betrekking tot de onderliggende aandelen, hetgeen geval per geval moet worden beoordeeld. Als algemene regel zal de certificaathouder echter niet te beschouwen als aandeelhouder van de vennootschap, noch kan hij in de vennootschap stemrechten uitoefenen.
Het is dan ook de vraag of de certificaathouders, louter in die hoedanigheid, überhaupt onder de eerste categorie van UBO’s kunnen kwalificeren. Het lijkt ons in beginsel van niet aangezien de certificaathouders geen enkele zeggenschap of eigendomsrecht hebben over de gecertificeerde vennootschap. Bijgevolg zullen terzake van de gecertificeerde vennootschap enkel natuurlijke personen kunnen kwalificeren onder de tweede categorie, i.e. zeggenschap via andere middelen, of onder de derde categorie, i.e. het hoger leidinggevend personeel. .
De FAQ gaat bovendien ook niet verder in op de gevallen waarin het eigendomsrecht over de certificaten is gesplitst in blote eigendom en in vruchtgebruik, hetgeen in het kader van een familiale vermogensplanning veelal de praktijk is. De certificaathouder-vruchtgebruiker zal enkel het stemrecht kunnen uitoefenen op het niveau van de certificaten. Het stemrecht over de gecertificeerde aandelen kom daarentegen enkel toe aan de stichting-administratiekantoor zélf. Het kan dan ook moeilijk worden voorgehouden dat de certificaathouder –vruchtgebruiker enige zeggenschap dan wel eigendomsrechten op het niveau van de gecertificeerde vennootschap kan uitoefenen.
Zowel de algemene als de aanvullende FAQ van 19 juli 2019 zijn louter als informatieve documenten te beschouwen. Het weze daarbij opgemerkt dat de algemene FAQ reeds tot vier maal toe diende te worden herwerkt. In de hoofding van zowel de algemene als aanvullende FAQ wordt dit ook met zoveel woorden bevestigd: “De Faq is gegeven ter informatieve
En wat met de privacy?
De gegevens van de UBO’s van een (i)vzw, stichting, trust, fiducie of soortgelijke juridische constructie zijn voor het publiek slechts beperkt raadpleegbaar, met name wanneer een rechtmatig belang kan worden aangetoond. Voor vennootschappen geldt deze beperking niet.
Om te vermijden dat bij consultatie van het UBO-register op het niveau van de vennootschap dit ertoe zou kunnen leiden dat ook de gegevens van de UBO’s van de stichting zichtbaar zouden zijn en dit zonder dat een rechtmatig belang dient te worden aangetoond, voorziet de algemene FAQ dat bij consultatie van de gegevens op het niveau van de vennootschap enkel de gegevens van de stichting maar dus niet van diens UBO’s zichtbaar zullen zijn.
De aanvullende FAQ trekt deze uitzondering nu ook door naar de situatie waarbij de stichting de rol van administratiekantoor opneemt. De gegevens van de UBO’s van de private stichting zullen dus niet zichtbaar zijn bij consultatie op het niveau van de vennootschap.
Concluderend kan worden gesteld dat ofschoon er al heel wat werd “verduidelijkt’, nog lang niet alle punten werden uitgeklaard, en er telkens weer nieuwe onduidelijkheden opduiken. Het UBO-register blijft dus voor hoofdbrekens zorgen.
Gerd D. Goyvaerts - Partner (gerdd.goyvaerts@tiberghien.com)
Stephanie Gabriel - Senior Associate (stephanie.gabriel@tiberghien.com)
