In een vorige newsflash hebben we reeds uiteengezet dat deze principiële discussie via een prejudiciële vraag van het Hof van Cassatie was doorverwezen naar het Europees Hof van Justitie. In het arrest van 1 oktober 2020 heeft het Europees Hof verduidelijkt dat het loutere feit dat de opgelopen kosten deels ten goede zouden komen van de grondvennootschap op zich niet voldoende is om de btw-aftrek te gaan beperken bij de bouwvennootschap (HvJ zaak C-405/19, Vos Aannemingen). Het Hof stelde hierbij wel dat er voor een volledig recht op btw-aftrek in hoofde van de bouwvennootschap een rechtstreeks en onmiddellijk verband moest bestaan tussen de uitgaven en de economische activiteit van de belastingplichtige en dat het voordeel voor de derde (de grondvennootschap) ondergeschikt moest zijn aan de behoeften van het bedrijf van de belastingplichtige. Hierbij verduidelijkte het Europees Hof dat de mogelijkheid voor de bouwvennootschap om een deel van deze kosten door te rekenen aan de grondvennootschap, een aanwijzing zou kunnen vormen voor de conclusie dat dit deel van de uitgaven geen verband houdt met de btw-belaste activiteiten van de bouwpromotor.
Het Hof van Cassatie past deze Europese uitspraak nu toe in haar arrest van 21 mei 2021. Het Hof stelt vast dat de appelrechters rekening hebben gehouden met alle omstandigheden en daarbij voldoende naar recht hun beslissing verantwoorden wanneer zij stellen dat er geen rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de economische activiteit van de opstalhouder/bouwvennootschap en het deel van de kosten dat ten goede komt aan de grondeigenaar. Belangrijk hierbij is dat de appelrechters ook hadden vastgesteld dat een deel van de kosten zou kunnen worden doorgerekend aan de grondvennootschap. Het cassatieberoep wordt dus verworpen en de uitspraak van het Hof van Beroep te Gent wordt bevestigd, waarbij slechts een gedeeltelijke btw-aftrek in hoofde van de promotor werd aanvaard.
Hoewel het Hof van Cassatie in deze zaak een strikt standpunt inneemt t.a.v. de belastingplichtige betekent dit o.i. niet automatisch dat de btw-aftrek op makelaars- en publiciteitskosten in alle gesplitste verkoopprojecten beperkt dient te worden. Dit volgt o.i. ook duidelijk uit de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in deze zaak.
Bijvoorbeeld, wanneer de grondeigenaar en de opstalhouder niet verbonden zijn met elkaar wordt vaak als voorwaarde van het opstalrecht bepaald dat de opstalhouder alle makelaars- en publiciteitskosten op zich moet nemen alsook een inkoopverplichting heeft voor eventuele niet verkochte grondaandelen. In deze omstandigheden is er in principe geen mogelijkheid om deze kosten gedeeltelijk door te rekenen aan de grondeigenaar en loopt deze laatste ook weinig tot geen commercieel risico. In lijn met de verduidelijkingen van het Europees Hof kan in dergelijke omstandigheden o.i. moeilijk gesteld worden dat er geen rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de makelaars- en publiciteitskosten en de economische activiteit van de opstalhouder.
Daarnaast, indien de promotor een deel van de betreffende kosten doorrekent aan de grondvennootschap, zou er zich in principe geen probleem mogen stellen inzake btw-aftrek in hoofde van de promotor. Kan de btw-administratie dan nog het bedrag van deze doorrekening in vraag stellen?
Tot slot, indien toch een aftrekbeperking aan de orde zou zijn, blijft het onduidelijk hoe dit in de praktijk dient bepaald te worden. Een beperking via een pro rata louter gebaseerd op omzet lijkt o.i. in vele situaties niet in overeenstemming met de economische en commerciële realiteit, zeker indien uit de feiten blijkt dat de grondvennootschap een louter passieve entiteit is en alle activiteit de facto bij de bouwvennootschap ligt.
Zoals we onze vorige nieuwsbrief over dit onderwerp hebben afgesloten, wellicht to be continued.
Stijn Vastmans - Partner (stijn.vastmans@tiberghien.com)
Stein De Maeijer - Counsel (stein.demaeijer@tiberghien.com)
