Advocaten / Avocats / Lawyers

Home>News>Gelijk hebben is niet hetzelfde als gelijk krijgen: het effect van de verstrengde bewijslast onder EBA-Quater

vrijdag, 06 augustus 2021

Gelijk hebben is niet hetzelfde als gelijk krijgen: het effect van de verstrengde bewijslast onder EBA-Quater

De constante in de wet van 21 juli 2016 is de omkering van de bewijslast cf. artikel 11 van die wet. De bewijslast m.b.t. de bedragen die “moeten” worden aangegeven, wordt volledig verschoven naar de aangever ingeval er wordt geopteerd voor een procedure van fiscale regularisatie. Aan die bewijslast voldoen lijkt in de praktijk zeer moeilijk tot quasi onmogelijk te zijn.

De rechtbank van eerste aanleg te Brussel (7de kamer) bepaalt immers bij vonnis van 19 maart 2021 (2021/34S1 - Rolnummer 2019/24710/A) dat niet werd aangetoond dat een kapitaal ten bedrage van om en bij EUR 143.000,00 (m.n. de finaal belaste spaargelden uit beroepsinkomsten van eisers en een gift van wijlen de tante van eisers) het normale belastingregime heeft ondergaan. M.a.w. oordeelt de rechter dat dit bedrag niet in mindering mocht worden gebracht bij de bepaling van de heffingsgrondslag van het “fiscaal verjaard kapitaal”, zodat dat eisers hierop een heffing van 38% dienen te betalen (t.w. met toepassing van het in 2018 te hanteren tarief van 38%). De rechter volgt hiermee het zeer strikte standpunt van het Contactpunt Regularisaties (‘CPR’).

Het is echter volstrekt onredelijk om van aangevers te verwachten een regularisatieheffing van 38% (op vandaag 40%) te betalen op kapitalen waarvan in redelijkheid vaststaat dat noch de fiscale administratie (wegens fiscaal verjaard) noch het Openbaar Ministerie (wegens het feit dat niet elke legale oorsprong kan worden uitgesloten) er nog enige aanspraak op kunnen maken, het weze omwille van fiscale dan wel strafrechtelijke bepalingen (witwassen).

Uit artikel 11 van de wet van 21 juli 2016, dat de bepalingen inzake de bewijslast omvat, blijkt onmiskenbaar dat er wel degelijk een aantoonbare fiscale fraude m.b.t. fiscaal verjaarde bedragen moet zijn gepleegd (art. 2, 11° juncto art. 11, lid 3). Enig bedrag dat wordt opgenomen in de aangifte fiscale regularisatie moet immers beantwoorden aan de kwalificatie ‘fiscaal verjaard kapitaal’ om in aanmerking te kunnen komen voor fiscale regularisatie. Een vermogen waarvan de onderliggende fiscale fraude niet positief naar aard, belastingscategorie en tijdperk kan worden vastgesteld, kwalificeert niet voor de definitie van fiscaal verjaard kapitaal, en komt daarom niet in aanmerking voor fiscale regularisatie. Dat volgt klaar en helder uit de tekst van de wet. Het CPR ziet dat echter anders, negeert simpelweg het derde lid van art. 11, en wordt daarin - merkwaardig genoeg - gevolgd door de rechter.

De rechter treedt bij vonnis van 19 maart 2021 de stelling van het CPR immers integraal bij. In die concrete zaak werd geoordeeld dat terzake de beweerdelijke gift van wijlen de tante van eisers geen enkel bewijs, schriftelijk of anderszins, voorligt. De gift wordt door de rechter dan ook afgedaan als een “loutere bewering”. Ook de stelling dat een deel van het bronkapitaal zou gefinancierd zijn met spaargelden, afkomstig van reeds belaste beroepsinkomen van eisers (gepensioneerde onderwijzers), is op basis van de bijgebrachte stukken volgens de rechter niet bewezen.

Eisers hadden nochtans voor wat betreft de aankoop van de effecten met finaal belaste beroepsinkomsten als bewijs de documenten m.b.t. de stortingen/deponeringen op de buitenlandse rekening bijgebracht. Verder werden nog de aanslagbiljetten voor de periode waarin eisers gestart zijn met werken t/m het openen van de bankrekening (1978 t/m 1996) als bewijsstuk toegevoegd. Blijkbaar acht men deze bewijsstukken onvoldoende.

In het kader van hun regularisatieaangifte achtten eisers het op basis van voormelde documenten voldoende aangetoond dat het kapitaal gehouden op hun Luxemburgse rekening samengesteld was uit enerzijds de gift van effecten van wijlen hun tante en anderzijds effecten aangekocht met finaal belaste beroepsinkomsten. Dat kon ook niet anders. Uit de context van het dossier blijkt immers overduidelijk dat er geen andere redelijk aantoonbare oorsprong voor deze gelden mogelijk is. Eisers zijn op heden met pensioen maar waren tijdens hun beroepsjaren steeds professioneel actief in het onderwijs, als directeur enerzijds en leerkracht anderzijds. Als vast benoemd onderwijspersoneel ontvingen zij op het einde van elke maand een vast loon. Eisers verkeerden bijgevolg niet in de mogelijkheid om enig illiciet vermogen op te bouwen. Hun spaargelden betreffen dan ook louter finaal belaste beroepsinkomsten. Dit alles vestigt dan ook een zogenaamd “contextueel vermoeden”.

Deze feiten worden door de rechter echter als niet afdoende beoordeeld om als ‘contextueel vermoeden’ te voldoen aan de bewijslast van art. 11 lid 2 Wet 21 juli 2016. De rechter acht het niet afdoende aangetoond dat het bronkapitaal samengesteld kàn zijn uit enerzijds een gift en anderzijds definitief belast beroepsinkomsten, zélfs met het meest ruime en soepele bewijs van het contextuele vermoeden, dat door de rechter in zijn vonnis nochtans wél als bewijsmiddel nadrukkelijk wordt toegelaten. Daarbij gaat de rechter in deze zaak o.i. voorbij aan het concept van wat een contextueel vermoeden is.

Door de bewijslastomkering voor de fiscale regularisaties dermate streng en rigoureus toe te passen zonder enige “context” te aanvaarden aangaande de in redelijkheid te weerhouden feiten, begeeft de bereidwillige aangever zich in een manifest moeilijkere positie dan voor de strafrechter. Dit wordt ook bevestigd in een recent rapport van het Rekenhof zoals gepubliceerd op 18 maart 2021[1] alsmede wordt dit erkend in het de circulaire van NBB van 8 juni 2021. 

Dit leidt er dus toe – zo stelt men vast - dat sommige belastingplichtigen gewoonweg beter “niet” opteren voor een procedure van fiscale regularisatie. In casu geldt er dan immers de verplichting tot het leveren van een de facto onmogelijk bewijs, zoals nu bevestigd wordt in het vonnis van 19 maart 2021.

In sé wordt daarmee ook afbreuk gedaan aan art.1 van het eerste protocol bij het EVRM waarin het recht op eigendom is neergelegd, louter en alleen omdàt men de euvele moed heeft gehad een dossier te willen indienen bij het CPR.[2]

En wat dan te denken van het vrije kapitaalverkeer? Het loutere feit om illo tempore gelden naar een Luxemburgse bankrekening te hebben getransfereerd, in een periode waarvan géén bankafschriften meer beschikbaar zijn, is dus volgens deze rechtspraak – die daarbij letterlijk een zeer strikte lezing van alléén een aantal selectief geïnterpreteerde artikels van de wet van 21 juli 2016 meent te moeten volgen – voldoende om een naar de feiten van het dossier voor de hand liggende contextueel vermoeden te negeren.

Deze rechtspraak draagt dus niet bij tot een sereen debat. In het kader van hun eigen wettelijke verplichtingen, zoals recent verduidelijkt in voormelde circulaire van de NBB, bevragen ook financiële instellingen hun cliënten in toenemende mate over de herkomst van oudere bedragen op rekening. Zij zullen vaak – zo leert de praktijk - de aanname van gelden weigeren wanneer de cliënt in positieve termen de legale herkomst ervan niet meer zwart op wit kan bewijzen, ook al is er géén aanleiding om enige ‘illiciete herkomst’ te gaan vermoeden. In talrijke gevallen zal de cliënt dan worden geconfronteerd met de schier onmogelijkheid om welbepaalde documenten voor te leggen omdat ze simpelweg niet meer bestaan. Die onmogelijkheid dient dan te worden gedocumenteerd (bijvoorbeeld een attest waarbij een buitenlandse bank bevestigt dat een bepaald document niet langer bestaat) maar in vele gevallen wordt ook dat niet voldoende geacht.

Het CPR ervaart deze instigator door de banken echter als zeer effectief, want banken verwijzen hun cliënten bij de minste twijfel door naar het CPR en “dwingen” hen in voorkomend geval als het ware om een dossier in fiscale regularisatie in te dienen, waardoor het “vrijwillige” karakter van die procedure meteen verdampt. Dit neemt natuurlijk de ratio legis van de “omgekeerde bewijslast” integraal weg.

Cliënten worden zodoende door binnenlandse banken, het weze bij verificaties, het weze bij repatriëringen, de facto gedwongen om te regulariseren en in zich in de verstrengde bewijslast van de fiscale regularisaties te begeven, waardoor een deel van hun “wit” kapitaal verdampt.[3] Dit kán en mág uiteraard niet de bedoeling zijn en zulke overwegingen zijn ook niet te lezen in de memorie van toelichting bij de wet van 21 juli 2016. Het is helaas op vandaag wél de realiteit.

Het teleurstellende van deze rechtspraak is nu dat de aangever die gehoopt had op enige interpretatieve clementie van de rechter te mogen rekenen in de beoordeling van deze bewijslast, zelfs in de meest onschuldige casus denkbaar, voor een al bij al eerder beperkt bedrag, van een kale reis thuiskomt. Rest hoger beroep aantekenen. Maar zoals geweten is het wat het Hof van Beroep te Brussel betreft nu al wachten tot 2029 à 2030 voor een pleitzitting, tenminste in de hypothese dat er anno 2021 conclusietermijnen worden vastgesteld. Voor de gemiddelde rechtzoekende burger is dat dus helemaal geen optie. Bovendien komt zo’n arrest dan hopeloos te laat, omdat tegen dan de wet van 21 juli 2016 al lang opgeheven is (voorziene einddatum is 31/12/2023).  

Tijd dus voor bezinning over de toepassing van wet van 21 juli 2016 en of deze voor ‘brave’ burgers nog wel bruikbaar is. Alles wijst er nu immers op dat het beter is deze niet meer te gebruiken, dan voor gevallen van ernstige en zware aantoonbare fraude, waar er naar redelijkheid géén twijfel kan zijn.

                                                                           ***

Gerd D. Goyvaerts - Partner (GerdD.Goyvaerts@tiberghien.com)

Elke De Leeuw - Senior Associate (Elke.DeLeeuw@tiberghien.com)

Mariëlle Ruell - Associate (Marielle.Ruell@tiberghien.com)


[1] Verslag van het Rekenhof zoals gepubliceerd op 18 maart 2021, 56.

[2] D. VAN MOPPES, noot bij REA Brussel 29 juni 2020, “De begroting van fiscaal verjaard kapitaal bij een fiscale regularisatie in het licht van het recht op eigendom”, TFR 595, 144-146.

[3] Verslag van het Rekenhof zoals gepubliceerd op 18 maart 2021, 28.

Tiberghien Brussels

Tour & Taxis

Havenlaan|Avenue du Port 86C B.419
BE-1000 Brussels
T +32 2 773 40 00
F +32 2 773 40 55

info@tiberghien.com

Tiberghien Antwerp

Grotesteenweg 214 B.4
BE-2600 Antwerp
T +32 3 443 20 00
F +32 3 443 20 20

info@tiberghien.com

Tiberghien Ghent

Esplanade Oscar Van de Voorde 1
BE-9000 Gent
T +32 9 265 95 51

info@tiberghien.com

Tiberghien Hasselt

Koningin Astridlaan 35
BE-3500 Hasselt
T +32 11 57 00 13

info@tiberghien.com

Tiberghien Luxembourg

23, Boulevard Joseph II
LU-1840 Luxembourg
T +352 27 47 51 11
F +352 27 47 51 10

info@tiberghien.com