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jeudi, 14 décembre 2017

Les entreprises familiales dans le nouveau droit des successions: les nouveautés (in)attendues

Les entreprises familiales constituent un moteur important de notre économie. Même le législateur en est conscient. Sur le plan fiscal, un régime de faveur pour la transmission d’entreprises familiales, aussi bien par dons que par héritage, s’applique actuellement dans toutes les régions sous certaines conditions. Sur le plan civil, le Code Civil contenait aussi une disposition spécifique pour les entreprises familiales.

Le 1er septembre 2018, le nouveau droit des successions est entré en vigueur. Le nouveau droit des successions nous réserve-t-il des nouveautés (in)attendues pour la transmission des entreprises familiales? Nous pensons déja entre autres (non limitatif) aux points suivants:

1. Point d’attention lors de donations avec réserve d’usufruit – modification de la date de valorisation:

Prenons l’exemple de Bart, 60 ans et père de 3 fils. Il souhaite donner les actions de sa société familiale aux deux fils qui sont les moteurs de l’entreprise. Bart souhaite toutefois conserver l’usufruit afin de pouvoir garder son niveau de vie actuel. Le troisième fils n’est pas impliqué dans cet acte de donation. Prenons l’hypothèse qu’actuellement, les actions ont une valeur de 100 et de 150 au décès de Bart.

Actuellement, lors du décès de Bart, une compensation d’une valeur de 100, soit la valeur à la date de la donation, aura lieu. C’est logique: le fait que les actions aient augmenté de valeur de 50 peut être attribué aux efforts des deux fils actifs dans l’entreprise. Il est également justifié que cette augmentation de valeur leur revienne et ne doive pas être divisée avec le troisième fils non actif dans l’entreprise. Toutefois, dans la pratique, il sera souvent difficile de déterminer quelle partie précise de l’augmentation de valeur pourra être attribuée aux deux fils actifs. Ainsi, par exemple, la modification du climat économique peut aussi jouer un rôle.

A partir du 1er septembre 2018, les actions, compte tenu de la réserve d’usufruit, seront comptabilisées à leur valeur à la date du décès de Bart, soit 150. Les efforts des deux fils actifs, qui aboutissent en une augmentation de valeur de 50, devront donc bien en pratique être divisés avec le troisième fils non actif (étant donné qu’en pratique il est quasi impossible d’identifier la partie de l’augmentation de valeur qui doit être spécifiquement attribuée aux deux fils actifs).

Bart peut-il éviter que la nouvelle règlementation s’applique à la donation qu’il a effectuée avant le 1er septembre 2018 et fixer la valeur de la donation à celle de la date de la donation (règlementation actuelle)? Oui. Dans ce cas, il devra déposer une déclaration unilatérale devant un notaire avant le 1er septembre 2018. Toutefois, les anciennes règles seront alors d’application pour toutes les donations (et donc aussi, par exemple, pour les donations d’autres biens meubles ou immeubles) qui avaient déja été réalisées.

Y a-t-il une alternative? Oui, sous la forme d’un pacte successoral ponctuel dans l’acte de donation ou dans une convention ultérieure ou encore dans un pacte successoral global dans lequel la valeur des actions données est fixée à la date de la donation. Contrairement à la règlementation actuelle, tous les enfants de Bart, et donc aussi le troisième fils qui n’était initialement pas impliqué dans la donation, doivent marquer leur accord. Dans le cas contraire, vis-à-vis du fils non-consentant, ce ne sera pas la valeur à la date de la donation qui s’appliquera mais celle à la date du décès de Bart.

2. Point d’attention en cas de (second) mariage– “Usufruit légal poursuivi”:

Prenons à nouveau l’exemple de Bart, cette fois marié en seconde noce avec Elke. Ils n’ont inséré aucune clause particulière (“clause Valkeniers”) dans leur contrat de mariage au sujet des (futures) créances successorales d’Elke au décès de Bart. Bart a 3 enfants d’un premier mariage et possède toujours les actions de sa société familiale. Il souhaite donner ces actions avec réserve d’usufruit à ses trois enfants. Il n’est pas dans l’intention de Bart que son épouse, Elke, puisse faire valoir une quelconque créance sur ces actions.

Si la donation est réalisée à partir du 1er septembre 2018, l’épouse Elke reçoit automatiquement, au décès de Bart, “l’usufruit légal poursuivi” sur les actions données. C’est une nouvelle forme juridique qui contient de facto un “nouvel” usufruit légal et successoral dans le chef d’Elke. En tant qu’usufruitier, Elke reçoit ainsi, comme toujours, le droit de vote et les revenus liés à ces actions, ce que Bart ne souhaitait pas vraiment.

Bart peut-il éviter l’application de l’usufruit légal poursuivi? Oui, il peut bien sûr encore décider de procéder à la donation avant le 1er septembre 2018, avec le consentement d’Elke suivant les règles actuelles. A partir du 1er septembre 2018, il peut la priver unilatéralement de “l’usufruit légal poursuivi”. Dans les deux cas, on ne peut pas porter atteinte à la réserve d’Elke, sauf par modification de leur contrat de mariage (“clause Valkeniers”).

Elke peut-elle refuser, à partir du 1er septembre 2018, de recevoir l’usufruit légal poursuivi sur les actions données? C’est également possible. En effet, la loi dispose expressément qu’elle peut renoncer à cet usufruit. Si la renonciation s’effectue lorsque Bart est vivant (dans l’acte de donation ou par convention ultérieure), toutes les conditions de forme prescrites à peine de nullité absolue doivent être respectées (càd acte notarié et délai).

3. Point d’attention en cas de second mariage - droit de conversion à première demande pour le conjoint survivant et/ou les enfants non communs:

Imaginons que le 2 septembre 2018, Bart donne, avec réserve d’usufruit, les actions de sa société familiale et que ni lui, ni Elke ne prennent à ce moment de mesures pour exclure “l’usufruit légal poursuivi”. Un mois plus tard, Bart décède brusquement et par conséquent, Elke reçoit “l’usufruit légal poursuivi” sur les actions données, les enfants conservent la nue-propriété.

Les relations entre Elke et les enfants ne sont pas excellentes. Ils souhaitent tous mettre un terme le plus vite possible à cette situation d’usufruit / nue-propriété sur les actions de la société familiale afin d’éviter de futures discussions sur l’exercice du droit de vote et l’attribution du patrimoine lors d’une réduction de capital par exemple.

A partir du 1er septembre 2018, le nouveau droit des successions prévoit une conversion extrajudiciaire tant pour le deuxième conjoint survivant que pour les enfants non communs. Si Elke ou un enfant non commun demande à temps et d’une manière certaine la conversion de l’usufruit (cette demande ne doit donc plus être soumise au tribunal), la conversion aura lieu. Chacun reçoit dans ce cas – sous réserve d’une convention contraire – une part entière de la succession en pleine propriété. Chaque part est, en règle, déterminée sur base des tables de mortalité civiles qui sont publiées chaque année par le Ministre de la Justice. Par conséquent, il vaudrait mieux que les enfants et Elke se mettent d’accord sur ce point sinon Elke recevra une partie des actions en pleine propriété.

En cas de contestation sur la demande de “conversion à première demande”, Elke ou l’un des enfants pourront, le cas échéant, encore se rendre devant le tribunal. Néanmoins, celui-ci ne pourra pas refuser la conversion des actions suivant les termes même de la loi et ce, même si cela devait nuire gravement aux intérêts de l’entreprise. Si Bart souhaite que les actions de son entreprise familiale reviennent à ses enfants sans qu’Elke puisse faire valoir de prétentions à ce sujet, il devra, de son vivant, entreprendre des actions afin d’arriver à un règlement définitif.

4. Point d’attention – respect des conditions de forme prévues:

Le nouveau droit des successions offre davantage de possibilités notamment par la conclusion de pactes successoraux ponctuels ou globaux. Il est important de souligner que ces conventions sont soumises à des conditions de forme très strictes lesquelles sont prescrites à peine de nullité absolue. Il faudra vérifier, au cas par cas et pour chaque acte, quelles conditions de forme seront applicables. Il faudra faire de même pour les actes relatifs aux entreprises familiales qui n’appartiennent pas, à première vue, au champ d’application du droit des successions, comme par exemple une clause d’accroissement sur les actions familiales, un pacte d’actionnaires ou l’acte constitutif et les statuts d’une structure de contrôle comme la Société Civile.

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En dehors des points d’attention civils exposés ci-dessus, il reste encore évidemment la question du traitement fiscal et, à ce sujet, des modifications envisagées en matière de droits de donation et de succession.

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