1. Registre UBO aux Pays-Bas
1.1 Qui est UBO d’une STAK néerlandaise
Depuis le 27 septembre 2020, la législation néerlandaise sur les UBO est entrée en vigueur. La question est de savoir qui peut être considéré comme un UBO selon la législation néerlandaise. Selon la législation UBO néerlandaise, une personne est un UBO si elle détient une participation directe ou indirecte de 25%. Si la STAK est obligée de reverser immédiatement ses revenus aux détenteurs de certificats, les détenteurs de certificats ne seront pas considérés comme ayant une participation suffisante. Par conséquent, les détenteurs de certificats ne seront pas les bénéficiaires effectifs de la STAK. Si nécessaire, l'UBO doit être déterminé sur base des critères alternatifs, notamment le fait d'être en mesure d'exercer, directement ou indirectement, plus de 25 % des droits de votes relatifs aux décisions de modification des statuts de la fondation, ou d'exercer un contrôle de fait sur la fondation. Si ces catégories ne peuvent pas être déterminées, les administrateurs statutaires de la STAK doivent être enregistrés en tant qu'UBO (ce que l'on appelle des pseudo-UBO). Sur base de la législation néerlandaise, la probabilité que le détenteur des certificats soit qualifié d’UBO de la STAK est faible : ce ne sera le cas que si le détenteur des certificats est qualifié d'UBO sur base des critères alternatifs, ou est qualifié de pseudo-UBO (en tant qu’administrateur de la STAK).
La Belgique semble adopter une analyse différente à l’égard des détenteurs de certificats. En cas de certification via une STAK belge, les détenteurs de certificats qualifieraient en effet d'UBO de la STAK : les détenteurs de certificats sont en effet considérés comme des personnes dans l'intérêt principal desquelles la fondation a été créée ou est active. Sur cette base, les détenteurs de certificats sont donc qualifiés d'UBO, mais leurs données ne seront pas publiées dans le registre UBO : leurs données ne seront divulguées qu'aux personnes démontrant un intérêt légitime.
Cela soulève également la question de savoir qui qualifie d'UBO de la société dont les actions sont certifiées via une STAK néerlandaise ou belge. Les Pays-Bas adoptent l'approche selon laquelle les détenteurs de certificats pour les actions d'une BV néerlandaise sont considérés comme les UBO de cette société (et non comme les UBO de la STAK), à condition qu'ils détiennent la participation requise. La Belgique adopte une position légèrement différente : si les actions d'une société belge ont été certifiées via une STAK belge (généralement une fondation privée), la dernière version de la FAQ (mise à jour le 9 juillet 2021) indique que l'UBO de la société belge sera l'UBO de la STAK (qui a la forme juridique d'une fondation privée, voir p. 19 de la FAQ). Les détenteurs de certificats sont en principe des UBO de la STAK, quelle que soit l'importance de leur participation, et devront donc être enregistrés sur base de ce point de vue et de la FAQ la plus récente, bien que leur identité ne pourra pas être consultée (sauf par des personnes démontrant un intérêt légitime).
Reste la question de savoir qui doit être enregistré comme UBO si les actions d'une société belge sont certifiées via une STAK néerlandaise. Les détenteurs de certificats aux Pays-Bas ne seront généralement pas mentionnés dans le registre UBO (sur base de la position néerlandaise). La question est de savoir comment le conseil d'administration de la société belge doit procéder à l'enregistrement UBO de cette société en Belgique. On peut défendre qu'à cet égard, le conseil d'administration de la société belge peut se conformer à la législation néerlandaise sur les UBO et se contenter d'enregistrer les personnes qui ont la qualité d'UBO de la STAK en vertu du droit néerlandais. Après tout, la dernière FAQ belge indique que les UBO de l'entité intermédiaire (telle qu'une STAK) sont également les UBO de la société belge. Étant donné que les détenteurs des certificats ne sont pas les UBO de la STAK néerlandaise, on peut faire valoir que, sur base de cette position, ils ne sont pas non plus les UBO de la société belge. Cette position est également soutenue par l’extrait de la FAQ indiquant que la direction d'une société belge ayant des actionnaires étrangers peut, en principe, demander un extrait du registre UBO étranger afin de remplir les obligations UBO de la société en Belgique.
Cette analyse débouche sur le fait que l'enregistrement UBO d'une société belge dont les actions sont certifiées via une STAK néerlandaise est légèrement différent de l'enregistrement UBO d'une société belge dont les actions sont certifiées via une STAK belge. Cela semble être le résultat d'une approche différente entre les Pays-Bas et la Belgique du concept d’UBO en cas de certification.
Une analyse plus détaillée de la dernière FAQ générale sur le registre belge des UBO sera bientôt réalisée dans un article ultérieur.
1.2 Délai
Depuis l'entrée en vigueur de la législation sur les UBO le 27 septembre 2020, les fondations nouvellement constituées doivent enregistrer leurs bénéficiaires effectifs dans la semaine qui suit leur constitution. Les fondations qui existaient déjà à la date d'entrée en vigueur de la législation sur les UBO ont 18 mois pour enregistrer leurs bénéficiaires, soit le 27 mars 2022 au plus tard. Ces obligations sont applicables aux STAK de droit néerlandais (même si leur centre de gestion effective se trouve en Belgique1).
1.3 Atteinte à la vie privée ?
Par conséquent, les fondations existantes disposent encore de suffisamment de temps pour procéder à l’enregistrement de ses UBO. En outre, il peut être judicieux d'attendre encore un peu avant de remplir ces obligations : en effet, une question préjudicielle est actuellement pendante devant la Cour de justice (référence C-601/20) concernant la législation luxembourgeoise relative aux UBO, et qui porte sur la conformité du caractère public du registre UBO par rapport, entre autres, au droit à la protection de la vie privée, familiale et de la famille de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). La question est de déterminer si l'exception au caractère public limitée à des circonstances exceptionnelles entre ou non en conflit avec la vie privée telle que garantie par la CEDH. La réponse de la Cour de justice pourrait avoir une influence sur la législation existante en matière d'UBO dans d’autres États membres. Aux Pays-Bas également, sur base des mêmes arguments, une procédure contre le registre UBO a été engagée par la fondation « Privacy First » (C/09/604682/KG ZA 20-1232). Bien que le tribunal ait rejeté la demande et ait jugé que les Pays-Bas, en tant qu'État membre de l'UE, devaient se conformer à leurs obligations conformément aux directives existantes, le tribunal a fait référence dans son jugement à la question préjudicielle pendante devant la Cour de justice et a déclaré qu'il ne peut être exclu que la Cour juge à l'avenir que la réglementation existante est contraire au principe de proportionnalité. Privacy First a entre-temps fait appel de ce jugement et demande à la Cour d'appel de La Haye d’introduire elle-même des questions préjudicielles à la Cour de justice.
2. Loi sur la gestion et la surveillance des personnes morales
En outre, le 1er juillet 2021, la Loi sur la gestion et la surveillance des personnes morales (Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, ci-après dénommée « WBRT ») entrera en vigueur aux Pays-Bas. L'objectif de cette loi est d'aligner les règles relatives à la gestion de la fondation sur les règles qui s'appliquent aux BV et NV néerlandaises.
Vous trouverez ci-dessous les aspects les plus importants de la WBTR applicables aux fondations de droit néerlandais (y compris celles établies en Belgique).
- Réglementation sur les conflits d’intérêts :
Jusqu'à présent, il n’existait pour la fondation aucune règlementation relative aux conflits d'intérêts. La WBTR prévoit qu'un administrateur ne peut pas prendre part aux délibérations ni à la prise de décision sur un point concernant lequel il a un intérêt personnel direct ou indirect qui entre en conflit avec les intérêts de la fondation. La loi prévoit un système en cascade pour déterminer qui peut prendre la décision si un membre du conseil d'administration a un conflit d'intérêts.
Cette règle prend effet immédiatement à partir du 1er juillet 2021, même si aucune règle ce concernant ne figure dans les statuts.
- Droit de vote multiple :
Le droit de vote au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance est limité : un administrateur ne peut jamais exprimer plus de voix que tous les autres administrateurs réunis. Une disposition des statuts ayant des répercussions sur ce point et qui existait déjà avant l'entrée en vigueur de la WBTR le 1er juillet 2021 restera valable pendant cinq ans après l'entrée en vigueur de la WBTR ou jusqu'à la prochaine modification des statuts.
- Absence ou incapacité d’agir de tous les administrateurs :
La fondation est tenue de prévoir des dispositions statutaires en cas d'absence ou d'incapacité d'agir de tous les administrateurs. Une fondation qui n'a pas encore pris de disposition dans ses statuts doit le faire lors de la prochaine modification des statuts.
Outre les aspects susmentionnés, la WBTR fournit également une base légale concernant un organe de surveillance au sein de la fondation, élargit les possibilités de révocation judiciaire d'un administrateur et introduit une réglementation relative à la responsabilité en cas de faillite. Bien que cette loi soit déjà entrée en vigueur et qu'un certain nombre de dispositions s'appliquent sans délai, une modification immédiate des statuts n'est pas toujours nécessaire. Il en va notamment ainsi pour la période de transition de cinq ans qui s'appliquera aux droits de vote multiples. Dans la pratique, cependant, un certain nombre de dispositions obligatoires (comme le règlement sur les conflits d'intérêts) devraient déjà être prises en considération.
3. Obligation de déclaration dans le cadre de la Taxe Caïman
Depuis le 1er janvier 2018, toute personne morale établie au sein de l'Espace Economique Européen (EEE) et n'étant soumise à aucun impôt sur le revenu ou payant un impôt sur le revenu correspondant à moins de 1 % de la base imposable calculée selon les règles fiscales belges, est qualifiée de construction juridique de type 2. Une STAK néerlandaise n’exerce pas, en principe, d’activité. Elle n'est donc soumise à aucun impôt sur le revenu aux Pays-Bas. Si l'on s'en tient à une lecture littérale, la fondation peut donc être considérée en principe comme une construction juridique de « type 2 » et relève du champ d'application de la taxe Caïman.
Toutefois, il pourrait être argumenté que la STAK néerlandaise n'entre pas dans le champ d'application de la taxe Caïman, étant donné l’existence de la loi sur la certification qui prévoit déjà une transparence fiscale (voir https://www.tiberghien.com/fr/1619/la-transparence-fiscale-de-la-stak-influencee-par-la-taxe-caiman). On pourrait faire valoir que la loi sur la certification, en tant que lex specialis, constitue un régime dérogatoire par rapport à la taxe Caïman.
Par prudence, et sur base d'une lecture littérale de l'Arrêté royal EEE, le fondateur de la STAK doit donc déclarer la fondation en tant que construction juridique. Si une construction juridique n'est, à tort, pas déclarée, une amende de 6.250,00 EUR par construction juridique non déclarée et par contribuable, peut être appliquée. Les fondateurs soumis à déclaration sont les personnes qui ont créé la construction juridique, les personnes qui y ont placé des biens et des droits et les personnes qui sont titulaires des droits juridiques sur les actions ou des droits économiques sur les biens et le capital de la construction juridique. Étant donné qu'un détenteur de certificats est titulaire de droits économiques sur des biens appartenant à la STAK, il peut être considéré comme un fondateur sur la base de cette qualité. Dans l’hypothèse où les certificats sont détenus en nue-propriété et en usufruit, seuls les usufruitiers sont normalement tenus de déclarer la construction juridique dans leur déclaration fiscale (décisions anticipées n°2016.613, du 18/10/2016 et n°2016.540 du 22/11/2016).
Notez qu'en principe, les règles relatives à la taxe Caïman s'appliquent aux personnes morales établies dans l'EEE. On pourrait éventuellement faire valoir qu'une STAK néerlandaise, établie en vertu du droit néerlandais mais ayant son siège de direction effective en Belgique (et donc soumise à l'impôt belge sur les personnes morales sur base de l'article 220, 3° du CIR92), n'est pas soumise à la taxe Caïman.
Si vous avez des questions relatives à une STAK néerlandaise, vous pouvez contacter l’un de nos avocats spécialisés en la matière :
Griet Vanden Abeele - Associée (griet.vandenabeele@tiberghien.com)
Pieter Souffriau - Associé (pieter.souffriau@tiberghien.com)
Gauthier Bonte - Associate (gauthier.bonte@tiberghien.com)
Maryll Callari - Associate (maryll.callari@tiberghien.com)
Pieter-Jan Decock - Associate (pieter-jan.decock@tiberghien.com)
1 Il est à noter que depuis l'entrée en vigueur du CSA, la Belgique applique la théorie du siège statutaire et non plus la théorie du siège réel. Depuis lors, il est possible pour une STAK néerlandaise d'avoir son siège de direction effectif en Belgique tout en restant soumise au droit des personnes morales néerlandais.
