Règle anti-fragmentation
Avec l'application du MLI, la règle anti-fragmentation pour les cas dits négatifs (ceux qui ne sont pas considérés comme des établissements stables) s'applique à la convention actuelle. Cette règle est désormais également inscrite directement dans la nouvelle convention. Il convient de noter qu'à notre avis, cette règle prévue par le MLI ne s'applique qu'aux périodes imposables commençant au plus tôt le 25 août 2022.
Cette disposition vise à lutter contre le fractionnement (d'inspiration fiscale) de différentes activités entre plusieurs entités. Lorsque ces activités, prises séparément, ne constituerait pas un établissement stable, parce que celles-ci seraient de nature préparatoire ou auxiliaire. Mais qui, considérées ensemble, dépasseraient ce seuil. Cette règle, depuis l'entrée en vigueur du MLI, n'est pas nouvelle.
Travaux de construction
La règle selon laquelle le lieu d'exécution d'un travail de construction ou d'installation « ne constitue un établissement stable que si sa durée dépasse 12 mois » ne change pas. En outre, elle ajoute que les travaux d'une durée supérieure à 30 jours exécutés par des entreprises étroitement liées sur le même lieu d'exécution sont cumulés pour la détermination de la période de 12 mois exigée pour ces établissements stables. Ainsi, le fractionnement juridique (artificiel) des contrats sur de courtes périodes et/ou entre différentes sociétés du groupe ne suffit pas à éviter l'existence d'un établissement stable dans l'autre pays. Il est remarquable que la Belgique ait choisi de ne pas appliquer cette disposition par le biais du MLI aux conventions fiscales couvertes. En effet, notre pays considère que le Principal purpose test de la convention ou du MLI et l'article 229, §2/2 CIR 1992 sont suffisants pour empêcher un tel évitement. Ainsi, la nouvelle convention avec les Pays-Bas contient cette disposition.
Établissement stable personnel
Le seuil de l'établissement stable personnel est abaissé dans la nouvelle convention. Ainsi, les commissionnaires ou autres intermédiaires donneront lieu à un établissement stable personnel s'ils « jouent habituellement le rôle principal » dans la conclusion de contrats pour une société étrangère, lorsque la signature est « effectuée systématiquement sans modification matérielle » par la société étrangère. Les contrats visés ne sont plus seulement ceux conclus au nom de l'entreprise, mais aussi ceux conclus « pour le transfert de propriété » (ou l'octroi d'un droit d'usage) de biens de l'entreprise, ou pour la prestation de services par l'entreprise. En outre, on ne peut plus utiliser l'exception pour un représentant indépendant s'il agit (presque) exclusivement pour des sociétés avec lesquelles il est « étroitement associé ».
Mer territoriale
Outre les dispositions relatives au MLI, un paragraphe spécial a également été adopté concernant l'exercice d'activités dans la mer territoriale ou les zones adjacentes. Ces activités sont réputées être exercées par l'intermédiaire d'un établissement stable si elles durent au moins 30 jours au total, calculés sur une période de 12 mois. Cette disposition ne s'applique pas à certaines activités, telles que « le remorquage ou l'ancrage par des navires conçus à cet effet » ou « le transport de fournitures ou de personnel par des navires ou des aéronefs en trafic international ». Une telle disposition est souvent incluse dans les conventions préventives de la double imposition conclues par les Pays-Bas et était également déjà prévue dans la convention actuelle, mais cachée dans un autre article de la convention.
Répartition des bénéfices
L'article 7 de la nouvelle convention sur la répartition des bénéfices a été modifié conformément à l'article 7 du Modèle de convention de l'OCDE de 2017. Cette disposition est conforme au rapport 2010 de l'OCDE sur l'affectation des bénéfices aux établissements stables. Plus précisément, les bénéfices (ou les pertes) doivent être attribués à un établissement stable selon l’authorized OECD approach, sur la base d'une analyse fonctionnelle, en considérant l'établissement stable comme une entité autonome complètement distincte. Si la Belgique ou les Pays-Bas procèdent à un ajustement des bénéfices entre le siège social et l'établissement stable, alors que ces bénéfices ont déjà été imposés dans l'autre pays, les deux États « veilleront d'un commun accord » à éviter la double imposition qui en résulterait. Les modalités exactes ne sont pas précisées.
Conclusion
La récente entrée en vigueur du MLI sur la convention actuelle avec les Pays-Bas n'a introduit que la règle anti-fragmentation en ce qui concerne les établissements stables. Le nouveau traité intègre également les autres « modernisations » concernant les établissements stables. Le seuil pour qu'il y ait à l'avenir un établissement stable dans la relation avec les Pays-Bas est sensiblement abaissé. Il sera donc possible de disposer d'un établissement stable aux Pays-Bas (ou en Belgique) plus tôt qu'en vertu de la convention actuelle. Ceux qui font des affaires aux Pays-Bas feraient donc bien d'y prêter attention, sachant qu'un certain temps s'écoulera avant l'entrée en vigueur de la nouvelle convention
Comité de redaction:
Si vous souhaitez recevoir nos newsletters ou une invitation au séminaire du 7 mars 2024, inscrivez-vous dès maintenant pour tout savoir sur cette nouvelle convention.
