31 mai 2016: date ultime pour les donations d'effets ou de valeurs avec réserve d'usufruit devant un notaire néerlandais?

Le 4 avril 2016, l’administration fiscale flamande (ci-après le “Vlabel”) a publié une nouvelle position administrative selon laquelle les donations consenties avec réserve d’usufruit devant un notaire étranger et ayant pour objet des effets mobiliers ou des valeurs, seront imposées en droits de succession, et ce même si cette donation a été consentie plus de trois ans (ou sept ans s’il s’agit d’une donation d’actions d’une société familiale) avant le décès du donateur. En pratique, cette position administrative implique que la « période de risque » de 3 ans (ou 7 ans) est prolongée indéfiniment pour les donations avec réserve d’usufruit d’effets mobiliers ou de valeurs consenties devant un notaire étranger. Le 25 avril 2015, le Vlabel a, par ailleurs, ajouté cette position que : « la position concernant les inscriptions démembrées est valable pour toutes les inscriptions faites à partir du 1er juin 2016 ». Le Vlabel ne s’en prendra donc pas aux démembrements inscrits par le passé, à condition toutefois que l’acte de donation y donnant lieu ait été correctement exécuté. Le Vlabel a ainsi laissé aux assujettis flamands un ultime délai pour s’adapter à sa position – toujours très contestée – sur ce point.

De quoi s’agit-il?

L’exemple suivant permettra de clarifier les implications concrètes de la position susmentionnée: des parents (résidents fiscaux flamands) souhaitent donner à leur fils la nue-propriété d’un portefeuille-titres qui leur appartient. Les parents souhaitent se réserver l’usufruit du portefeuille-titres donné afin de pouvoir encore en percevoir, entre autres, les intérêts et dividendes leur vie durant. Pour la mise en œuvre concrète de cette donation, deux possibilités s’offrent aux parents :

-  Les parents peuvent consentir la donation devant un notaire belge, suite à quoi les droits de donation de 3% seront perçus sur la valeur en pleine-propriété du portefeuille-titres donné. Au décès des parents, il n’y aura en principe aucun droit de succession dû sur ces biens donnés.

-  Les parents peuvent également consentir la donation devant (entre autres) un notaire néerlandais. Une donation de biens mobiliers n’est, selon la législation actuelle, pas obligatoirement enregistrable en Belgique, de telle sorte qu’aucun droit de donation ne sera dû à cette occasion. Si l’un des parents devait décéder dans la période de trois ans suivant le jour de la donation, alors des droits de succession aux tarifs progressifs seront dus sur la part des biens donnée par le parent décédé. Le fait qu’il soit possible de consentir une donation devant un notaire néerlandais a, par ailleurs, été confirmé par l’administration fiscale flamande dans sa Circulaire 2015/1.

Pour mettre à exécution la donation consentie, les parents donneront instruction à leur institution financière de transférer le portefeuille-titres donné vers un nouveau compte ouvert en usufruit/ nue-propriété aux noms des parents usufruitiers et de leur fils nu-propriétaire. Une telle inscription du portefeuille-titres sur un compte usufruit/nue-propriété s’analyse comme une « inscription démembrée d’effets mobiliers ».

Sur base d’une fiction contenue dans le Code Flamand de la Fiscalité (VCF), les « inscriptions démembrées » sont réputées être des legs en pleine propriété dans la succession des parents, à moins qu’il puisse être démontré que l’obtention par le fils ne déguise pas une libéralité, c’est-à-dire s’il peut être prouvé que ce dernier a reçu la nue-propriété suite à une donation « apparente ».

Inscription démembrée à partir du 1er juin 2016

C’est dans ce cadre que le Vlabel a pris une position le 4 avril 2016 (telle que complétée le 25 avril 2016) – s’inscrivant d’ailleurs dans le même esprit que sa position concernant les « acquisitions démembrées » - pour les inscriptions démembrées à partir du 1er juin 2016, selon laquelle seul un acte de donation enregistré en Belgique peut constituer la preuve nécessaire au reversement de la présomption de libéralité déguisée dans le chef du fils. Cette présomption de libéralité déguisée n’est, dans la loi, pas limitée dans le temps, et s’applique également en dehors de la période de trois (ou sept) ans. Selon le Vlabel, un acte de donation passé à l’étranger et n’ayant pas été enregistré en Belgique avant que l’inscription démembrée ne prenne place ne suffirait plus, à partir du 1er juin 2016, comme preuve contraire. Si les parents décident de passer la donation du portefeuille-titres avec réserve d’usufruit devant un notaire néerlandais après le 1er juin 2016, et qu’ils décèdent, par exemple, plus de 20 ans plus tard, selon la nouvelle position du Vlabel, leur fils sera tout de même redevable en droits de succession.

Cette position n’est juridiquement pas correcte. Elle ne trouve d’ailleurs aucun soutien dans les travaux parlementaires de l’ancien Code des droits de succession, ni dans le texte de la loi puisque celui-ci ne vise que les « libéralités déguisées ». Dans le cas visé, il s’agit d’un acte de donation notarié muni d’une date certaine, de sorte qu’il ne peut certainement pas être question d’une « libéralité déguisée ».

Nos arguments contre cette position ont déjà été formulés et transmis aux responsables le jour même de la publication de cette position. Depuis lors, une concertation entre les divers acteurs a pris place, et le Vlabel a limité le champ d’application temporel de sa position aux inscriptions démembrées faites à partir du 1er juin 2016. Ceci n’est pourtant pas suffisant au regard du principe selon lequel une position administrative ne peut aller à l’encontre d’un texte de loi clair, qui, le cas échéant, ne parle que de « libéralités déguisées » et permet, qui plus est, que la preuve contraire soit apportée par toutes voies de droit. Il peut être espéré que le Vlabel (tout comme l’administration fiscale fédérale l’a fait en 2014) se conforme – éventuellement sur pied d’une décision judiciaire - aux dispositions décrétales et à la volonté du législateur décrétal (à l’époque encore le législateur fédéral), et ainsi qu’il retire encore cette position. Cette position ne traduit que la vision du Vlabel, et n’est, en aucun cas, juridiquement contraignante. En effet, le pouvoir de déterminer la portée de ces dispositions ne revient qu’au législateur décrétal et non au Vlabel.

Remarquons encore que cette position engendre également certaines conséquences plus inattendues. Prenons, par exemple, la situation dans laquelle les parents auraient fait donation, il y a plus de 20 ans, d’une somme d’argent à leur fils. Les documents confirmant le don bancaire n’ont pas spontanément été présentés à l’enregistrement en Belgique, et aucun droit de donation n’a donc été payé pour ce don bancaire. Les parents et leur fils ont, par ce biais, acheté un bien immeuble : les parents pour l’usufruit, le fils pour la nue-propriété. Cet immeuble est ensuite vendu le 5 juin 2016. Les parents souhaitent que le produit de la vente soit encore détenu en usufruit/nue-propriété. Le transfert du revenu de la vente sur un compte usufruit/nue-propriété constitue – du moins selon la position du législateur décrétal flamand – une inscription démembrée de « valeurs » à laquelle la nouvelle position serait également applicable. Dans cette situation, le fils ne pourrait livrer la preuve contraire qu’au moyen d’un acte de donation enregistré en Belgique … Ceci n’a bien entendu jamais été la volonté du législateur et démontre une fois de plus le caractère erroné de cette position. 

Cet exemple démontre également à quel point il est indiqué de prendre le temps de réfléchir aux éventuelles conséquences (fiscales) avant de procéder à des transactions paraissant neutres à première vue.

Inscriptions démembrées jusqu’au 31 mai 2016 inclus

Conformément à ce que le Vlabel a complété le 25 avril 2016 à sa position administrative, le Vlabel n’appliquera cette position qu’aux démembrements inscrits à partir du 1er juin 2016. Il est important de remarquer que le Vlabel prend comme date référence la date de l’inscription démembrée, et non la date de la donation. Il est donc nécessaire que tant la donation que l’inscription démembrée (dans notre exemple ci-avant : le transfert du portefeuille-titres sur un compte usufruit/nue-propriété) prenne place au plus tard le 31 mai 2016. L’acte de donation seul ne suffit pas – du moins selon le Vlabel (ce qui est à nouveau contestable).

Dès lors, si vous avez, par le passé, consenti une donation d’effets ou de valeurs avec réserve d’usufruit devant un notaire étranger, et que cette donation n’a pas (spontanément) été présentée à l’enregistrement en Belgique, il est important que, dans le courant du mois, vous vous assuriez que l’acte de donation a été correctement exécuté, et que l’inscription démembrée ait donc pris place. Dans l’affirmative, la nouvelle position ne sera pas applicable, et la donation sera (fort heureusement) traitée conformément à ce qui prévalait jusqu’alors.

Si vous avez encore l’intention de consentir une donation d’effets ou de valeurs (tel qu’un portefeuille-titres) avec réserve d’usufruit devant un notaire néerlandais, vous ne disposez pour se faire plus que de deux petites semaines. En ce qui concerne les actions (ou certificats représentatifs de ces actions) d’une entreprise familiale, la problématique de cette limite temporelle ne se pose pas puisqu’il est usuel que l’acte de donation soit, quoi qu’il en soit, enregistré en Belgique. En effet, l’une des conditions pour pouvoir bénéficier du régime de faveur applicable en la matière en Flandre est que l’acte de donation soit être enregistré (au taux de 0%) en Belgique. Nous vous encourageons bien entendu à nous contacter pour analyser les implications concrètes que cette position administrative aura sur votre situation personnelle et, si nécessaire, pour initier en temps et heures la planification que vous souhaiteriez mettre en place.

Si le Vlabel devait maintenir sa position, il demeure possible, même après le 1er juin 2016, de transférer votre patrimoine aux générations suivantes moyennant les rétentions de revenus et de contrôle nécessaires. Nous examinerons et discuterons également bien volontiers ces possibilités avec vous.

Nous restons bien entendu à votre disposition pour toutes questions ou informations complémentaires quant à ce qui précède.


Pour toute question concrète relative à ce sujet, n’hésitez pas à contacter Tiberghien pour de plus amples informations et une assistance pratique:
Murielle Gijbels - Senior Associate (murielle.gijbels@tiberghien.com)
Alain Van Geel - Partner (alain.vangeel@tiberghien.com)