Taxe Caïman 2.0 année 2018 dont l’entrée en vigueur est actuellement inconnue

• l’instauration d’un nouveau type de construction juridique (« type 3 ») concernant la souscription d’un contrat dans lequel a) soit les parts ou les actifs d’une construction juridique sont versés comme prime, b) soit la somme liée à un contrat, en échange d’une prime versée, est payée au moyen de parts ou d’actifs d’une construction juridique ou au moyen de leurs revenus ;
• la suppression du concept de « tiers bénéficiaire », de sorte que toute personne qui reçoit une somme sera toujours censée avoir obtenu un dividende. Dans ce contexte, l’application de la taxe de transparence est limitée au cas de non-distribution des revenus d’une année concernée au fondateur uniquement, la taxe Caïman est donc ramenée d’un modèle de « transparence fiscale complète » à un modèle de « transparence fiscale incomplète » ;
• le caractère imposable des distributions en tant que dividendes pour tout type de construction juridique, même s’il s’agit de « libéralités » antérieures purement civiles, donc y compris pour les trusts structurés selon la doctrine du « dual ownership » ;
• une taxation consolidée de ce que l’on appelle les doubles structures au titre de « constructions en chaîne » composées de plusieurs constructions juridiques individuelles ;
• une distribution fictive est censée exister dans le cas où soit la construction juridique et tous les actifs déménagent vers un autre Etat, soit les actifs d’une construction juridique sont transferrés vers un Etat avec lequel la Belgique n’a pas conclu de convention d’échange d’informations. Cette présomption de distribution sera également valable dans le cas d’un apport à une nouvelle structure des droits économiques, des actions ou des parts d’une construction juridique visée à l’article 2, §1, 13° a) ou b) CIR.
• affinement de la disposition anti-abus existante de l’art. 344/1 CIR par laquelle le fisc doit démontrer « l’abus fiscal en matière d’application de la taxe Caïman » et le déclarant peut fournir la preuve contraire ;
• une règle d’ancienneté pour les « réserves historiques » pour lesquelles il n’est plus tenu compte, en matière de distribution, de la réalité comptable, mais d’une fiction fiscale qui imputera d’abord la somme concernée sur les réserves existantes qui n’ont pas encore été soumises précédemment à leur « régime fiscal en Belgique » ;
• la soumission de la règle permettant l’évitement de la double imposition de l’art. 21,2° CIR à la règle d’ancienneté précitée pour les « réserves historiques », dans laquelle ces « réserves historiques » doivent d’abord être épuisées pour l’imputation fiscale avant que la règle d’évitement de la double imposition puisse être invoquée ;
• un renforcement de l’exception de substance : la gestion du patrimoine privé du fondateur par la construction juridique est expressément exclue comme motif pour invoquer la non-applicabilité de la taxe Caïman.

Reste encore à savoir dans quelle mesure ces modifications pourront s’appuyer sur une certaine logique fiscale ou seront tout simplement applicables dans la pratique. Un commentaire sur chacun de ces points dépasse l’objet du présent bulletin d’information. La transformation de la taxe Caïman en un modèle de « transparence fiscale incomplète » et la règle d’ancienneté pour les « réserves historiques » sont en contradiction avec le principe de réalité comptable[1] et partant, avec le principe de légalité.

La déclaration fiscale pour l’exercice d’imposition 2018 devra déterminer l’intention précise du « législateur ».

En outre, on ne parle plus de l’annonce faite par le gouvernement, lors de l’approbation de l’accord d’été du 24 juillet 2017, dans laquelle on faisait déjà référence au contenu de ces modifications. Ce fut toutefois bel et bien le cas dans l’accord de gouvernement du 9 octobre 2014 qui annonçait officiellement la taxe Caïman pour la première fois. Dans son avis succinct, le Conseil d’État s’est montré, à tous égards, très critique à propos de cette façon de procéder avec une entrée en vigueur anticipée (WO 54/2746/001 pages 184-185).

En outre, le communiqué du 28 septembre 2017 semble, en ce qui concerne l’entrée en vigueur rétroactive, faire uniquement référence à l’extension du concept de « dividende » et aux « distributions » effectuées par une construction juridique de « type 1 », mais pas aux autres modifications énumérées à l’article 87 du projet de loi. Si d’autres modifications entraient également en vigueur à partir du 17 septembre 2017, on pourrait difficilement parler « d’effet d’annonce » tel que publié au MB pour ces autres dispositions. De façon générale, la question se pose de savoir dans quelle mesure l’entrée en vigueur rétroactive sera compatible avec le principe de sécurité juridique.

Il règne encore une grande incertitude en ce qui concerne l’entrée en vigueur des modifications envisagées. Certaines nouvelles règles seraient d’application à partir du 1^er janvier 2018, tandis que d’autres seraient, d’après l’article 87 du projet de loi, déjà d’application depuis le 17 septembre 2017.[2] Le communiqué du Ministre des Finances du 28 septembre 2017, publié au Moniteur belge du 3 octobre 2017, concerne toutefois exclusivement les distributions réalisées par des trusts. Il a manifestement pour but d’instaurer l’application rétroactive de l’extension de la qualification comme dividende aux distributions d’une construction juridique telle que visée à l’art. 2, § 1, 13°, a) CIR (« type1 ») pour les « sommes attribuées ou mises en paiement à partir du 17 septembre 2017 ». Suite à ce communiqué, il n’est donc plus du tout question de l’application rétroactive, initialement prévue, de cette extension aux distributions qui ont eu lieu à partir du 1^er janvier 2017.[3]

Le projet de loi prévoit également la taxation des revenus d’associations de fait (à l’instar des syndicats), dans la mesure où ces dernières disposent de comptes à l’étranger ainsi que l’obligation de déclaration et de rapport qui s’y rapporte (même si d’un point de vue légal, ce n’est pas lié à la taxe Caïman). Comme alternative, on propose à ces associations de fait la possibilité de choisir le régime de l’impôt des personnes morales.

Par ailleurs, on continue de plancher sur une adaptation en profondeur des AR du 23 août 2015 (AR non EEE) et du 18 décembre 2015 (AR EEE). Nous vous en parlerons plus en détail dans un prochain bulletin d’information.

[1] Cass. 30 mai 2008, Fiscologue 2008, numéro 1124, 7-9.

[2] Communiqué du 28 septembre 2017 relatif à la modification du régime d’imposition applicable aux constructions juridiques, MB 3 octobre 2017.

[3] Les propos non nuancés sur cette problématique selon lesquels « en raison d’une fuite prématurée, l’entrée en vigueur (partielle) a été avancée du 1^er janvier 2018 au 17 septembre 2017 » sont donc de toute évidence erronés (voir pour cette affirmation Fisc. Act., n° 2017/34, page 1-6)